關(guān)于工程質(zhì)量保證金的調(diào)整與返還

工程質(zhì)量保證金是建設(shè)工程施工合同中必不可少的條款，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部修訂后于2017年7月1日起實施的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2017〕138號），對工程質(zhì)量保證金的預(yù)留比例進行了調(diào)整。實務(wù)中，一些建設(shè)工程施工合同往往存在混淆缺陷責(zé)任期和工程保修期的情形。依據(jù)2017年7月1日起實施的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》及相關(guān)法律法規(guī)，本文將對工程質(zhì)量保證金的調(diào)整與返還進行系統(tǒng)地梳理。

一、建設(shè)工程質(zhì)量保證金的界定

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2017〕138號）第二條第一款：本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。

二、建設(shè)工程質(zhì)量保證金的預(yù)留比例及基數(shù)

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部原《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)[2016]295號）第七條規(guī)定：發(fā)包人應(yīng)按照合同約定方式預(yù)留保證金，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的5%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價款結(jié)算總額的5%。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部修訂后于2017年7月1日起實施的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2017〕138號）第七條規(guī)定：發(fā)包人應(yīng)按照合同約定方式預(yù)留保證金，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。

該新規(guī)將建設(shè)工程質(zhì)量保證金的預(yù)留比例從5%降至3%，預(yù)留保證金的計算基數(shù)為工程價款結(jié)算總額的3%。

三、預(yù)留建設(shè)工程質(zhì)量保證金的退還時間

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第十條：缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金。

第二條第二款：缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。

第二條第三款：缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。

第八條：缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期。

根據(jù)上述規(guī)定，工程質(zhì)量保證金的預(yù)留期限即缺陷責(zé)任期最長不超過2年，從工程通過竣工驗收之日起計算。

四、缺陷責(zé)任期與工程保修期的關(guān)系

   《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第九條規(guī)定：缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費用后，不免除對工程的損失賠償責(zé)任。由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。

    《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（國務(wù)院令[2000]第279號）第三十九條：建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度。建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

    第四十條：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

    （一） 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

    （二） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；

    （三） 供熱與供冷系統(tǒng)，為２個采暖期、供冷期；

    （四） 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為２年。

    其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

    建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

    第四十一條：建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)以上規(guī)定，保修期是指承包人按照合同約定對工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限，自竣工驗收合格之日起計算。缺陷責(zé)任期是承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日起算。工程保修階段包括缺陷責(zé)任期與工程保修期，在缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人的保修責(zé)任與缺陷修復(fù)責(zé)任是重合的。如果承包人經(jīng)通知不履行缺陷修復(fù)義務(wù)，則發(fā)包人可以委托他人修復(fù)，并從工程質(zhì)量保證金中扣除修復(fù)費用，在缺陷責(zé)任期滿后將剩余部分退還承包人。

通過上述的分析，建設(shè)單位可能會產(chǎn)生以下疑問：在2017年7月1日前簽訂的施工合同關(guān)于質(zhì)量保證的條款是否有效？是否會影響合同的履行？筆者認為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2017〕138號）并未規(guī)定對2017年7月1日前簽訂的施工合同具有溯及力，根據(jù)《立法法》第九十三條：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2017〕138號）對2017年7月1日前簽訂的施工合同不具有溯及力，應(yīng)不影響之前簽訂合同的效力及履行。