轉(zhuǎn)包或分包合同無效后管理費(fèi)的司法實(shí)務(wù)處理

在建設(shè)工程施工合同實(shí)務(wù)中，無論發(fā)包方是否禁止總包單位將工程分包，在總包單位承建相應(yīng)工程后，常常會出現(xiàn)分包或者轉(zhuǎn)包的情形，而總包單位和分包或轉(zhuǎn)包單位的合同中亦常會約定“管理費(fèi)”。對于上述合同中的“管理費(fèi)”因?yàn)閷?shí)際施工中情況不同，一旦合同被法院認(rèn)定為無效，管理費(fèi)是否因合同無效而被認(rèn)定為“非法所得”以及雙方當(dāng)事人對管理費(fèi)的主張往往成為整個(gè)案件審理的爭議焦點(diǎn)。

一、最高院裁判觀點(diǎn)匯總

  通過裁判文書網(wǎng)搜索相關(guān)判例，發(fā)現(xiàn)針對合同無效后管理費(fèi)的處理，法院的裁判觀點(diǎn)各有不同。

1、已收取的管理費(fèi)返還給實(shí)際施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10號案件中，最高檢提出抗訴，認(rèn)為該案中的管理費(fèi)系違法分包所得屬典型的“非法所得”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條予以收繳。最高院結(jié)合《解釋》第四條的立法目的認(rèn)為：不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。因此根據(jù)案件實(shí)際情況，判決非法轉(zhuǎn)包人將已收取的管理費(fèi)全額返還實(shí)際施工人。

 2、總包方按合同約定或法院酌定的比例收取管理費(fèi)

最高人民法院（2013）民提字第59號案、（2014）民一終字第60號案、（2017）民申第3591號案中，最高院判定建設(shè)工程合同無效后認(rèn)為，總包單位所收取的管理費(fèi)中有其必要的管理支出，不同于不進(jìn)行管理而僅通過轉(zhuǎn)包獲取非法的利益的情形，并且涉案工程均已竣工驗(yàn)收合格，因此根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，支持了總包方按照合同約定收取管理費(fèi)的主張。

最高人民法院（2014）民申字第1635號案件、（2014）民申字第1277號案件中，最高院認(rèn)為，違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人對涉案工程進(jìn)行了組織管理，履行了管理義務(wù)，因此將管理費(fèi)確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際進(jìn)行的管理和組織工作的必要開支，但并沒有按照合同約定的管理費(fèi)比例支付，而是依據(jù)民法中的公平原則，酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)支付比例。

3、實(shí)際施工人尚未支付的管理費(fèi)無須支付

最高人民法院（2016）民終687號中，最高院認(rèn)為雙方當(dāng)事人事先并未約定管理費(fèi)，在合同宣告無效后，總包方又無法提供其履行了管理義務(wù)，產(chǎn)生了管理成本，因此對總包方的管理費(fèi)要求不予支持。

二、律師評析

1、合同被認(rèn)定無效后管理費(fèi)不能一概認(rèn)定為非法所得

   最高人民法院《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！彼^“非法所得”，是指通過非法行為、不正當(dāng)方法、損害他人利益情況下所取得的利益。雖然轉(zhuǎn)包、違法分包可導(dǎo)致合同無效，但并不一定意味著當(dāng)事人依據(jù)無效合同取得利益均為非法所得。根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！备鶕?jù)權(quán)利對等原則，若發(fā)包人根據(jù)合同約定對工程項(xiàng)目進(jìn)行了管理，則其付出的勞動及成本應(yīng)該獲得相應(yīng)的回報(bào)，發(fā)包人據(jù)此獲得的“管理費(fèi)”不能認(rèn)定為非法所得。

     因此對管理費(fèi)的定性應(yīng)根據(jù)施工實(shí)際情況分析，按非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程投入程度不同進(jìn)行劃分。也就是說，非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人、在施工過程中對工程實(shí)施了現(xiàn)場管理，履行了管理義務(wù)，產(chǎn)生了相應(yīng)管理成本，此時(shí)管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的一部分，是付出了管理行為的一方所應(yīng)取得的合理對價(jià)。但如果違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人未對項(xiàng)目進(jìn)行管理，沒有投入任何成本，其目的僅在于通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程的違法行為獲取不法利益，坐享其成的，這類費(fèi)用不屬于工程價(jià)款的一部分，應(yīng)視為《解釋》第四條的“非法所得”，予以收繳。當(dāng)然實(shí)際案件中法院還會根據(jù)非法轉(zhuǎn)包、違法分包人管理、協(xié)調(diào)的具體情況和產(chǎn)生的管理成本，對合同約定的管理費(fèi)支付比例酌定裁量。

2、建筑工程企業(yè)應(yīng)合理規(guī)避管理費(fèi)法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，建筑工程企業(yè)為謀取利益而進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為依然存在，但隨著我國建筑施工領(lǐng)域法律法規(guī)的健全，此類違法行為必將受到嚴(yán)厲打擊，企業(yè)要承擔(dān)的違法成本也越來越高。因此，作為建筑施工企業(yè)，應(yīng)該加強(qiáng)對分包合同的管理，明確禁止轉(zhuǎn)包和再分包的條款，杜絕此類違法行為的發(fā)生，從而避免受到處罰。

另外，如果在實(shí)際施工中涉及到管理費(fèi)問題，企業(yè)首先應(yīng)該在相關(guān)合同中對其明確約定，并盡可能使內(nèi)容具體和明確，避免雙方對其內(nèi)涵理解產(chǎn)生分歧。其次，在施工過程中企業(yè)應(yīng)積極參與項(xiàng)目管理，履行合同中約定的義務(wù)，同時(shí)應(yīng)保存好履行管理義務(wù)的證據(jù)，例如實(shí)施項(xiàng)目檢查的現(xiàn)場照片，與實(shí)際施工人就項(xiàng)目事項(xiàng)往來的文件、信函，開會的錄音等都要注意收集和保留，以備發(fā)生糾紛后做到有憑有據(jù)。